Se empregado contrai Covid-19 ao voltar a trabalhar, a empresa tem culpa?
Confira um guia para entender qual a responsabilidade das empresas em diferentes atividades e qual a tendência do Judiciário
Estamos num ponto da pandemia de Covid-19 no qual muitos (governantes, empresários, autônomos) estão planejando ou mesmo já implementando alguma forma de retorno às atividades presenciais.
O desafio para as empresas é enorme: por um lado, há a pressão de retomada por vários motivos e, por outro, o dever de fornecer aos seus empregados ambiente seguro de trabalho. Mas, como pode um ambiente de trabalho ser seguro contra a contaminação pela Covid-19 quando sabemos tão pouco sobre como se dá o contágio?
A responsabilidade do empregador pela contaminação de um empregado pela Covid-19 passa pelo exame das medidas preventivas tomadas (a não ser que o próprio empregador exerça atividade na área da saúde e tenha seus empregados submetidos a risco elevado de contaminação) e pela capacidade de se afirmar que a contaminação foi causada pelo trabalho.
Pelos motivos que brevemente vamos explicar aqui, aplicadas as regras da responsabilidade, sem criatividade excessiva, na maioria dos casos a responsabilidade do empregador não deverá ser declarada. Confira a explicação mais detalhada:
A resposta sobre qual a real responsabilidade de uma empresa quando o empregado contrai Covid-19 no período de retorno às atividades profissionais nessa fase relaxamento das medidas de isolamento social deve, necessariamente, basear-se nos limites da responsabilidade do empregador e nos elementos que formam essa responsabilidade.
Os tipos de responsabilidade das empresas
A responsabilidade por danos causados aos empregados no exercício de sua atividade laboral pode decorrer de atividade culposa ou dolosa do empregador. Um exemplo de responsabilidade por culpa é aquele do empregador que age de forma negligente na adoção de medidas preventivas de acidentes. Sua negligência pode ser causa de acidente e ele tenha de responder pelos danos daí decorrentes. Essa responsabilidade pode decorrer, ainda, do fato de o empregador ter atividade dita “de risco”, que oferece risco maior aos que se expõem a ela do que o normalmente aceito. Nesse caso, o dever de indenizar não depende de culpa, mas da existência da atividade dita “de risco”.
É a responsabilidade objetiva ou que independe de culpa.
Nos casos de dano decorrente da contaminação de empregado pela Covid-19, parece correto que apenas as atividades que envolvem o próprio tratamento da doença representam atividades de risco, ou seja, atividades nas quais os empregados estão necessariamente expostos a um nível de risco de contaminação superior àquele que normalmente se espera de um ambiente de trabalho. Portanto, apenas os profissionais da área de saúde seriam exercentes de atividades de risco para efeitos de se estabelecer que a responsabilidade pela contaminação independe da ação ou omissão do empregador.
Para que haja dever de indenizar, tanto na responsabilidade com culpa quanto na responsabilidade sem culpa, é essencial que o empregado tenha sofrido um dano que tenha como causa direta e imediata o ato culposo ou doloso ou a atividade de risco do empregador. Em outras palavras, o dano sofrido pelo empregado – contaminação pela Covid-19 – tem de ser consequência direta e imediata da ação ou da omissão do empregador, ou da sua atividade de risco.
Em caso de contaminação pela Covid-19, o empregado poderá experimentar danos como:
(i) sofrimento e angústia, se vier a ter sintomas mais graves, especialmente se hospitalizado
(ii) sequelas decorrentes da doença,
(iii) falecimento.
Para afastar a responsabilidade do empregador nesses casos, é necessário estabelecer como evitar a caracterização de culpa em caso de atividades que não são de risco e como afastar a causalidade tanto no caso de atividade de risco como no caso de responsabilidade por ação ou omissão do empregador.
Como fica a culpa da empresa em caso de atividade que não é de risco?
A culpa da empresa, no caso de atividade que não seja de risco, restará configurada se o empregador agir de forma imprudente, negligente ou sem a perícia necessária. A culpa do empregador, por outro lado, é afastada se ele demonstrar que tomou todas as medidas disponíveis, eficazes e razoavelmente esperadas para afastar o risco de contaminação. Assim, deve o empregador, com auxilio de serviço médico próprio ou terceirizado, definir regras que sejam factíveis, cientificamente suportadas e geralmente aceitas como eficazes para evitar o contágio, tais como (i) uso de máscaras e álcool em gel ou o equivalente; (ii) distanciamento no ambiente de trabalho; (iii) adoção de horários alternativos para diminuir o fluxo de pessoas no ambiente e trabalho e nos transportes públicos em horários de pico; (iv) medição de temperatura e (v) aplicação de testagem.
Na medida que, para evitar o contágio, o empregador adotar todas as medidas adequadas e eficazes que estiverem a seu alcance, estará afastada a alegação de que sua ação causou o dano. Isso, por si, afasta o dever de indenizar em situação em que não há atividade de risco.
E quando a atividade é de risco?
No caso de empregadores em atividades de risco, as medidas por eles adotadas para evitar a contaminação pela Covid-19 não influenciarão a determinação da existência do dever de indenizar, mas influenciam a gradação de eventual dano moral. Isto porque os julgadores tendem a condenar em danos morais mais elevados empregadores que agem de forma negligente, mesmo em casos de responsabilidade objetiva (i.e., que independe de culpa).
Como ligar a contaminação por coronavírus ao trabalho?
Outro elemento essencial da responsabilidade do empregador, que deve ser investigado nesses casos, é o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a atividade de risco do empregador ou sua ação culposa ou dolosa. No caso da Covid-19, estabelecer nexo de causalidade é especialmente desafiador em vista das informações ainda incompletas sobre a forma como se dá o contágio. Além disso, a questão da causalidade em caso de contágio deve ser analisada considerando empregados que se deslocam diariamente do trabalho para casa e no caso de empregados que permanecem confinados por períodos mais longos.
No caso de empregados que se deslocam diariamente de casa para o trabalho, exceto em caso de contágio em massa dentro de determinada empresa, onde a maioria de seus empregados seja contaminada em período curto, é praticamente impossível estabelecer nexo de causalidade entre o trabalho e a contaminação. Afinal, o empregado que se desloca de casa para o trabalho, diariamente
(i) está exposto em seu trajeto, especialmente se realizado em transporte público,
(ii) está exposto em sua residência a outras pessoas que podem ter outras formas de exposição em seus trabalhos ou nas atividades do dia a dia; e
(iii) pode se expor à contaminação em atividades regulares – supermercados, farmácias, etc. – ou mesmo em atividades de lazer nos finais de semana –, como se viu nas aglomerações verificadas em grandes cidades como o Rio de Janeiro nas semanas passadas com a reabertura de atividades de bares e afins.
São pequenas, portanto, as chances de um empregado que se desloca para casa todos os dias conseguir comprovar o nexo de causalidade para postular com êxito em juízo indenização contra seu empregador. Um caso excepcional no qual um julgador poderia ficar tentado a estabelecer causalidade seria aquele em que o empregado comprovasse que não se expunha à contaminação fora do ambiente de trabalho, mas esse caso deve ser muito raro. A eventual quebra do nexo de causalidade entre o dano e o trabalho elimina a responsabilidade do empregador pelo ressarcimento desses danos.
Já, no caso de empregados confinados — o exemplo mais eloquente é o dos empregados embarcados em plataformas de petróleo, onde permanecem por mais de 20 dias —, a possibilidade de comprovação da causalidade é maior, embora ainda questionável. Maior, porque é intuitivo ao julgador entender que um empregado que entra em ambiente de confinamento saudável e sai contaminado só pode ter se contaminado nesse ambiente. A dúvida, contudo, surge quando se constata que todos os empregados confinados testaram negativo antes de serem colocados em confinamento. Se isso é verdade, como poderia ter havido contágio?
Assim, embora nesses casos haja tendência do julgador em estabelecer nexo de causalidade, há argumentos muito fortes para questioná-la. A verdade é que o vírus é novo e a ciência ainda o estuda, e a forma de contágio é em grande parte desconhecida. É questionável, portanto, que qualquer juiz possa estabelecer, sem nenhuma dúvida, nexo de causalidade direto e imediato entre uma atividade laboral e o contágio pela Covid-19.
Solução do Judiciário acaba sendo técnica
Solução tantas vezes adotada pelo judiciário trabalhista para obrigar à indenização mesmo quando não esteja presente a causalidade direta e imediata é a adoção da “teoria das concausas”. Por admitirem que várias podem ser as causas da contaminação, e que o trabalho, de alguma forma, contribuiu para a sua ocorrência, juízes se condenam empregadores a ressarcir parte do dano causado fiando-se na ilação de que as empresas contribuíram pelo menos em parte para a contaminação. Essa solução é técnica, pois vai contra a norma do Código Civil (art. 403) e deveria ser afastada se aplicada uma análise mais cuidadosa do tema. A verdade, contudo, é que a “teoria das concausas” acaba sendo solução para o julgador que se convence de que de alguma forma o retorno ao trabalho contribuiu para a contaminação, mas não é possível estabelecer o vínculo causal direto e imediato exigido pela lei.
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